来源：《清风苑》 时间：2023年2月20日 作者：高晨博
一、简要案情
江苏省常州市某建材经营部工商营业执照登记为个体工商户，蒋某系经营部采购员，受老板毛某委托代表经营部采购原材料，单次采购金额若超过20万元需经毛某同意。蒋某购买原料后向毛某报告种类、单价等信息，经毛某审核后，会计向蒋某提供的供货商账户支付采购款。2021年1月份，蒋某在明知许某某提供的江砂系在长江非法盗采所得的情况下，分9次购买26船江砂，共计26000吨。蒋某在采购价上每吨加价30元向毛某报价，并且虚构张某是供货商，让毛某向张某支付砂款。因蒋某所购江砂系盗采所得，成本较正常的原料低很多，即便其虚报价格，也未超过市场价。毛某审核后按照蒋某要求将213万元购砂款打到张某银行账户，随后蒋某控制张某账户向许某某支付砂款188万元，蒋某私下截留差价25万元。另查明，在2020年9月至12月间，蒋某通过上述方式，在为经营部采购其他原料过程中，私下截留差价35万元，但不能查明该时间段采购的原料来源是否合法。
二、诉讼过程
2021年7月23日，长江航运公安局镇江分局以蒋某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪向我院提请批准逮捕，经审查后我院以事实不清、证据不足作出不予批准逮捕决定；该分局在补充相关证据后于同年8月27日以蒋某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪、职务侵占罪向我院提请批准逮捕，经审查后我院以蒋某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕；同年9月28日，该分局以蒋某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，职务侵占罪向我院移送审查起诉，其中掩饰、隐瞒犯罪所得的涉案价值为188万元；职务侵占罪的涉案价值60万元。我院经审查后以蒋某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪向法院提起公诉，涉案价值188万余元。
三、难点分析
本案中，对于蒋某私下截留部分砂款“吃差价”的行为如何评价，存在五种不同意见：
第一种意见认为，蒋某以经营部的名义从事原料购销活动，并从毛某处领取固定工资，刑法上并没有明确个体工商户不属于单位，因此，蒋某系该单位员工，其利用职务之便，将单位财物非法据为己有，应当认定为职务侵占罪。
第二种意见认为，蒋某在采购过程中，虚构张某为供货商，在真实的购砂单价基础上加价向毛某报价，属于虚构事实、隐瞒真相的行为，使毛某陷入错误认识，多支付了砂款，毛某的财产因此遭到损失，应当认定为诈骗罪。
第三种意见认为，个体工商户不属于刑法上的单位，蒋某侵占个体工商户财产，本质上是对老板毛某个人财产的侵犯，应当认定为侵占罪。
第四种意见认为，蒋某虽然侵犯了毛某的个人财产，但是蒋某向毛某供应的砂石原料并未超过市场价格，毛某并未遭受财产损失，蒋某“吃差价”的行为属于民法上的不当得利，受民法规范调整即可。
第五种意见认为，对于蒋某“吃差价”的资金，应当分两部分处理。第一部分，对于蒋某在2021年1月份，从许某某处购买盗采江砂，从而“吃差价”的25万元，直接作为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法所得予以追缴。第二部分，对于蒋某在2020年9月至12月间，为经营部采购原材料，因不能查明上游原材料属于犯罪所得，所以对处于下游的蒋某实施的采购行为不认定为犯罪。对该部分“吃差价”的35万元，依据不当得利处理。
四、案件评析
笔者赞成第五种意见。本案是一起典型的刑民交叉案件，《民法典》颁布实施后，民事法律关系分析方法也是刑事司法人员必须掌握的法律技能，笔者现结合民法对案件进行分析：
（一）个体工商户不符合单位犯罪的主体要求
职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。个体工商户是否属于公司、企业或者其他单位？“个体工商户”在刑法条文中并没有出现，笔者在民事法律规范中对“个体工商户”进行检索，将相关的法律法规简要汇总：《民法典》第54条：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户，个体工商户可以起字号；第56条进一步明确：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。国务院《个体工商户条例》第2条：个体工商户是指经工商行政管理部门登记，取得工商业经营资格，有经营能力的公民。同时，《民法典》将民事主体划分为自然人，法人、非法人组织，并将个体工商户规定在自然人编。解读上述法律法规可以看出，个体工商户是自然人、公民、个人，而不是法人、组织、单位。因此，个体工商户不符合单位犯罪的要求，蒋某的行为不构成职务侵占罪。
（二）蒋某“吃差价”的行为不构成诈骗罪
一是毛某在主要事实上并未受到欺骗。蒋某确实虚构张某为供货商，隐瞒真实的采购价格，但在整个交易中，关键事实也是核心事实就是蒋某购买了符合市场价且吨位足够的原料，毛某在这方面没有受到欺骗，只是在支付对象上和价值上受到部分欺骗。二是蒋某“吃差价”的行为若被评价为诈骗罪，罪责刑不能相适应。本案中，若蒋某将213万原料款全部支付给许某某，其只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在无减轻情节的情况下，刑期为有期徒刑三到七年。若“吃差价”的行为被认定为诈骗罪，蒋某将被处诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪两罪。其中，主罪的掩饰、隐瞒犯罪刑期为有期徒刑三年到七年，而从罪的诈骗罪刑期竟然高达有期徒刑十年以上，总刑期更是达到有期徒刑十年到十五年，不仅主、从罪之间量刑不能平衡，而且蒋某受到的刑罚将显着高于其刑责，罪责刑亦不能相适应。蒋某“吃差价”的行为确实存在违法或不合规之处，但其主观上没有诈骗的故意，客观上也不符合诈骗罪的构成要件，根据主客观相一致原则，蒋某的行为不构成诈骗罪。
（三）蒋某与毛某之间无合法财产保管关系
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还或者将埋藏物、遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为。其中，代为保管要求侵权人和被侵权人之间存在合法的财产占有转移关系，无论是基于保管合同，或者其他合同获得的短时间的合法占有。毛某与蒋某之间并无委托保管采购款的约定，其向张某转账的资金是基于买卖合同支付给想象中“供货商”的对价，毛某从始至终都没有让蒋某代为保管采购款的授权和意思。毛某要求原料先入库后审核再支付，该流程的设置就是为了防止蒋某接触、保管、控制采购款。蒋某系无权占有毛某财产，其行为不构成侵占罪。
（四）蒋某在2021年1月间“吃差价”的行为具有社会危害性，但不需要单独评价为犯罪
第一，蒋某与毛某之间不构成共同犯罪。若毛某明知蒋某采购的江砂系盗采所得，仍默认其采购行为，则两人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，对于蒋某的截留款应当认定为供犯罪所用的财物，予以没收。但本案中，蒋某向毛某报的砂价并不显着低于市场价，而是与市场价基本相符，不能推定毛某对蒋某购买江砂是明知的，因此，不能以供犯罪所用之物对截留款予以没收。
第二，蒋某虚报价格的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为之后缺乏期待可能性的不可罚的事后行为。按照目前的期待可能性理论和司法实践，该行为虽然具有社会危险性，但属于不可罚的事后行为，与前行为即掩饰、隐瞒犯罪所得行为之间成立吸收关系，直接以主行为掩饰、隐瞒犯罪所得定罪即可。蒋某实施的掩饰、隐瞒犯罪所得行为具有社会危害性，由此衍生出的“吃差价”行为也当然具有社会危险性，但蒋某之所以要向毛某虚报价格，就是为了掩盖其购买盗采江砂的事实。蒋某从许某某处购买盗采江砂每吨低于市场价30元，若依实际采购价向毛某报价，必然暴露其购买盗采江砂的事实。因此，对于这部分截留款，应当认定为违法所得，予以追缴。
（五）蒋某在2020年9月至12月间“吃差价”的行为，不具有社会危害性，属于民法上的不当得利
蒋某作为经营部的员工，无论是道德上还是职业操守上都要求其不得侵犯经营部利益，因此，对蒋某“吃差价”的行为要进行负面评价，但该行为并不需要受到刑法评价，理由有两点：1.从蒋某的行为对被害人财产侵犯的紧迫程度来看，若非公安机关发现，毛某对于财产受到侵犯无明显感知。2.蒋某为经营部购买的原料价格不高于市场价，甚至多数低于市场价，毛某并没有因蒋某的“吃差价”行为遭受财产损失，经营部因蒋某足量供应原料，反而获得了更多经营利润。从刑法谦益性原则综合考量蒋某行为的社会危害性，及毛某的财产损失状况，对蒋某该部分“吃差价”的行为可以不作刑法评价，作出罪处理更恰当。
《民法典》958条规定：得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。不当得利的构成要件为：1.一方获得财产上的利益；2.致他方遭受财产损失；3.两者之间有因果联系；4.没有法律上的依据。蒋某无正当理由私下截留本属于毛某的原料款，使毛某多支付了本应可以节省的开支，因此，蒋某该部分截留款属于不当得利，毛某可以向蒋某主张财产返还。
五、裁判结果
法院完全采纳了我院对蒋某的指控以及对截留款的处理意见，判处蒋某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。同时，对2021年1月间，蒋某私下截留的25万元，认定为犯罪所得予以追缴；对于其他时间段，蒋某私自截留的35万元，认定属于不当得利，由毛某向蒋某主张财产返还。目前，该判决已经生效。
六、结语
刑法与民法在法律适用上并非对立关系，民法是刑法的前置法，刑法是在民法基础上的拔高评价。尤其是涉及人身关系和财产关系案件中，例如，民事欺诈与诈骗罪之间，胁迫与强迫交易罪之间，民事侵占与侵占罪之间等，很多符合刑法构成要件的犯罪行为，本身就属于民法上的违法行为，只不过其对法益侵犯的程度和社会危险性达到了需要处以刑罚的程度，不得已才需要适用刑法调整。刑法是民法实施的最后保障，同时民法也对刑法有制约作用，能够用民法调整的不能随意上升到刑事层面，这其实也符合少捕慎诉的刑事司法政策。《民法典》已经颁布实施，刑事司法人员不仅要掌握刑事法律知识，也应掌握民事法律分析方法，这样才能面对日益复杂多变的司法实践。
